Dieser Beitrag von Peter Schaar stammt aus dem Jahrbuch 2015 Informationsfreiheit und Informationsrecht. Er wurde uns freundlicherweise vom Autor und dem Verlag des Jahrbuches, lexxikon, zur Verfügung gestellt.

Angaben zum Buch:

Informationsfreiheit und Informationsrecht Jahrbuch 2015 - Link
Berlin 2016, 332 Seiten, € 78,00
ISBN 978-3-86965-281-8
Herausgegeben von Alexander Dix, Gregor Franßen, Michael Kloepfer, Peter Schaar, Friedrich Schoch, Andrea Voßhoff und der Deutschen Gesellschaft für Informationsfreiheit

I. Einleitung

Big Data-Ansätze, die auf der Sammlung, Zusammenführung und Auswertung großer Datenmengen beruhen, beinhalten erhebliche Risiken für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Sie sind mit den bisherigen, auf die jeweiligen Daten fokussierten datenschutzrechtlichen Auskunftsansprüchen nicht hinreichend zu beherrschen. Rechtliche Verpflichtungen zur Offenlegung der bei der Verarbeitung und Bewertung verwendeten Algorithmen können dazu beitragen, diskriminierende Praktiken zu erkennen und negative Auswirkungen des Profilings zu vermeiden.

II. Die Big Data-Gesellschaft

Nach den von Gordon Moore 1965 formulierten Erkenntnissen verdoppelt sich die Verarbeitungskapazität elektronischer Komponenten regelmäßig („Moore’sches Gesetz“) bei unveränderten Komponentenkosten(1). So verdoppeln sich die Kapazitäten von Speichermedien, die Verarbeitungsgeschwindigkeit von Prozessoren alle 18 bis 24 Monate – bei unverändertem Preis. Die IT-Akzeleration hat dramatische Folgen: Bereits heutzutage haben elektronische Komponenten analoge Systeme in nahezu allen Bereichen der Kommunikations-, Antriebs-, Mess- und Steuerungstechnik ersetzt. Informationen werden heute fast durchgängig digital erfasst, gespeichert, übertragen und ausgewertet. Die digital gespeicherte Informationsmenge übersteigt den Umfang der konventionell gespeicherten Informationen um ein Vielfaches(2). Rein mengenmäßig spielen analog erfasste Informationen kaum noch eine Rolle.

Zunehmende Bedeutung gewinnen dabei automatisch generierte Daten, die von Sensoren geliefert werden und bei jeder digitalen Transaktion anfallen (Metadaten). Gebrauchsgegenstände, Stromzähler und andere Messgeräte, Verpackungs- und Verbrauchsmaterialien, Tickets für Konzert- und Sportveranstaltungen und andere Dokumente werden mit Computerchips ausgestattet. Über die Luftschnittstelle auslesbare RFID-Chips sind ein wichtiges Verbindungsglied für die Einbindung von Gegenständen in Netzwerke, für die Verbindung von realer und virtueller Welt (Internet of Things – IoT). Auch andere Techniken gestatten den Zugriff auf eingebaute Elektronik, etwa Bluetooth und WLAN-Schnittstellen, die sich mit lokalen Funknetzen verbinden. Die grundlegende Idee des IoT besteht darin, alle möglichen Gegenstände in die Infrastruktur des Internets zu integrieren. Dies ermöglicht nicht nur die elektronische Kontrolle der jeweiligen Geräte – etwa die Fernmessung der Temperatur in einem Kühlhaus oder die Feststellung des Standorts eines Kfz über das Internet. Durch den Rückgriff auf die nahezu unbegrenzten Informationsressourcen des Internets können vergleichsweise einfache elektronische Geräte „smarte“ Funktionalitäten erhalten. Der Kühlschrank, der auf einem Display den aktuellen Wetterbericht anzeigt, misst nicht die Außentemperatur und die Luftfeuchtigkeit, sondern bezieht seine Informationen aus dem Netz. Durch tausende von „Apps“ (Applications) wird aus dem Handy ein Smartphone, das auf nahezu unbegrenzte Informationsressourcen im Internet zugreifen kann.

Im Jahr 2015 waren bereits mehr als 15 Milliarden Gegenstände per Funk miteinander vernetzt und es ist zu erwarten, dass sich diese Zahl bis 2020 mindestens verdreifachen wird. Aus dem „Internet of Things“ wird auf diese Weise ein „Internet of Everything“(3) Die allgegenwärtige Vernetzung geht dabei über eine bloß quantitative Ausweitung der Datenverarbeitung hinaus. Wenn etwa Häuser und Wohnungen „intelligent“ werden und sich auf die Gewohnheiten der Bewohner einstellen, ändert sich auch unsere Wahrnehmung und unser Verhalten. Die Grenze zwischen „wirklicher“ und „virtueller“ Realität verschwindet zusehends. Wissenschaftler sprechen in diesem Zusammenhang von „Connected Spaces“, in denen die verschiedensten Geräte, Gegenstände und Personen in ständiger Kommunikation stehen, sich gegenseitig anpassen und voneinander lernen. Der Einbau von IT in Kleidung deutet einen weiteren Sprung an: Sensoren rücken immer näher an unseren Körper heran. Bereits heute werden in manchen Kliniken Neugeborene mit einem RFID-Armband versehen, um so Verwechslungen im Krankenhaus zu verhindern. Ähnliche Projekte gibt es auch für Demenzkranke, die man auf diesem Wege daran hindern möchte, ihr Krankenhaus oder ihre Wohnanlage zu verlassen(4); eine Art „elektronische Fußfessel“ für Alte. Sehr gut verkaufen sich Fitnessarmbänder, die nicht nur die Schritte der Träger zählen, sondern auch deren Schlafgewohnheiten, bisweilen sogar andere Vitalfunktionen und den Aufenthaltsort aufzeichnen und basierend auf der Analyse so gewonnener Daten ihren Trägern Tipps für ein gesünderes Leben liefern. Dass es für die so generierten Angaben auch andere Interessenten gibt, ist naheliegend. So haben Versicherungen angekündigt, ihren Kunden einen Rabatt zu gewähren, wenn sie einen gesunden Lebensstil pflegen. Zum Nachweis sollen Fitness-Tracker und „Gesundheits-Apps“ eingesetzt werden(5). Der nächste logische Schritt sind in den Körper eingebaute Funkchips, die zur Ortung, zur Erfassung medizinischer Werte oder auch zur Identifikation verwendet werden.

„Big Data“ steht wie kein anderer Begriff für den Übergang zu einem neuen Modell des Umgangs mit Informationen. Der Begriff umschreibt den Umgang mit riesigen Datenmengen, „die zumeist im Rahmen einer Zweitverwertung zusammengeführt, verfügbar gemacht und ausgewertet werden.“(6) Bisweilen wird auch von den „3 V’s“ gesprochen: „high-volume, high-velocity and high-variety information assets“(7).

Wesentliche Voraussetzungen für Big Data sind bereits vorhanden: Sensoren liefern eine immer größere Informationsbasis, das Internet verknüpft die Datenmassen und immer leistungsfähigere Speicherchips ermöglichen Transaktionen mit zunehmend größeren Datenmengen ohne wahrnehmbare zeitliche Verzögerung. Daten aus unterschiedlichsten Quellen werden zusammengeführt und ggf. in Echtzeit auf Auffälligkeiten untersucht.

III. Algorithmische Klassifikation

Bei der automatisierten Informationsverarbeitung werden Daten nach in der Hard- und Software implementierten Regeln verarbeitet, den sogenannten Algorithmen. Die klassischen Small Data-Algorithmen orientieren sich an der jeweiligen Aufgabe. Letztlich geht es um möglichst effiziente Verfahren, mit denen sich aus einer definierten Datenmenge ein Ergebnis erzielen lässt – etwa die Abwicklung der Gehaltszahlung. Welche Daten erforderlich sind, ergibt sich aus der jeweiligen Aufgabe – in unserem Beispiel: Arbeitsstunden, Tarifgruppe, individuelle Zulagen. Niemand würde auf die Idee gekommen, zur Gehaltsberechnung Daten über das Wetter, das Verkehrsaufkommen in einer Hauptstraße oder den Verlauf der letzten Grippeepidemie heranzuziehen. Auch das in seinen Grundzügen aus den 1970er Jahren stammende Datenschutzrecht orientiert sich an derartigen Lösungsmechanismen, indem es die Grundsätze der Erforderlichkeit und der Zweckbindung zu den entscheidenden Maßstäben für die Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten erklärte.

Heute richtet sich das Interesse immer stärker auf Big Data-Algorithmen, die sich nicht deterministisch an einer Aufgabe orientieren. Bei ihnen stehen Korrelationen, also statistische Zusammenhänge im Mittelpunkt, aus denen allerdings vielfach individualisierte Schlussfolgerungen gezogen werden. Die meisten kommerziell erfolgreichen Internetangebote verwenden solche Big Data-Verfahren, um zielgerichtete, personalisierte Werbung ohne die bei den klassischen Massenmedien unvermeidlichen hohen Streuverluste auszuliefern. Big Data-Algorithmen liefern auch die Grundlage für immer mehr Entscheidungen, die für unser Leben von existenzieller Bedeutung sind: ob wir einen Kredit erhalten und wenn ja zu welchen Konditionen, ob wir in eine Versicherung aufgenommen werden und wie viel Prämie wir dafür zu zahlen haben. Anstelle einheitlicher Preisangaben treten individualisierte Angebote, die sich an der (vermuteten) finanziellen Leistungsfähigkeit und Zahlungsbereitschaft orientieren. So müssen Apple-Nutzer aufgrund ihrer durchschnittlich höheren Zahlungsfähigkeit damit rechnen, für ihre Internetbestellungen mehr zu zahlen als die Verwender anderer Computersysteme(8). Algorithmen schlagen vor, welcher Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden soll, wer für eine Beförderung infrage kommt und wer ein Entlassungskandidat ist. Auch im Gesundheitswesen nimmt die Bedeutung von Big Data zu: Die Verknüpfung einer Vielzahl von Vitaldaten ermöglicht die frühzeitige Erkennung von Krankheiten. Anfragen bei der Internetsuche geben Hinweise auf Epidemien und ermöglichen schnelle Gegenmaßnahmen zu ihrer Eindämmung.

Schon jetzt liefern Big Data-Algorithmen nicht nur Datengrundlagen für menschliche Entscheider. Vielmehr entscheiden Computer anhand von Algorithmen zunehmend selbst, jedenfalls dort, wo die Sache klar scheint und wo die Entscheidung zeitkritisch ist: Etwa bei der Festlegung der Zahlungsmethode im Internethandel (Bestellung auf Rechnung oder nur gegen Vorauskasse), an der Supermarktkasse (Autorisierung der Zahlung per EC-Karte durch PIN oder Unterschrift), bei der Einsortierung eines Anrufers in die Warteschleife bei Telefonservices („gute“ und „schlechte“ Kunden werden anhand ihrer Telefonnummer identifiziert – die schlechten müssen länger warten, bis sie mit einem Berater im Call-Center verbunden werden). Immer mehr Anwendungen bestimmen bereits heute über unser Wohl und Wehe, nicht nur in den heftig diskutierten „autonom fahrenden“ Kraftfahrzeugen, die dauernd untereinander, mit Werkstätten, dem Hersteller oder mit Navigationssystemen kommunizieren.

Ein zentrales Merkmal der algorithmischen Steuerung ist die Klassifizierung, d.h. die Zuordnung von Datenelementen zu bestimmten Gruppen. Diese erfolgt im Regelfall mittels – an sich nicht neuer – statistischer Verfahren. Versicherungen arbeiten seit eh und je mit Wahrscheinlichkeiten, die sich etwa in Sterbetafeln niederschlagen oder bei der Berechnung des Schadensfreiheitsrabatts in der Kfz-Versicherung. Schon vor langer Zeit wurden statistische Zusammenhänge zwischen dem Wohnort eines Kreditnehmers und seiner Zahlungskraft festgestellt und bei der Bewertung des Kreditrisikos berücksichtigt. Die Urform dieses heute als Georeferenzierung bezeichneten Verfahrens wurde in den 1920er Jahren in den USA eingeführt, als Stadtteile mit Bonitätsnoten versehen wurden. Auf Landkarten wurden die Viertel mit einer weniger zahlungskräftigen Bevölkerung rot umrandet, während die besseren Stadtteile gelb oder blau gekennzeichnet wurden. Die Bewohner rot markierter Stadtteile hatten praktisch keine Chance auf einen Kredit. Die Ergebnisse des „Redlining“ sind bis heute zu erkennen: Da die Bewohner der entsprechend gekennzeichneten Stadtteile als nicht kreditwürdig galten, zogen die Familien, die es sich irgendwie leisten konnten, in besser klassifizierte Gegenden um, sodass sich die soziale Zusammensetzung der verbliebenen Bewohnerschaft immer weiter verschlechterte. Die finanzielle Risikobewertung führte auf diese Weise zur Verslumung ganzer Stadtregionen, wobei insbesondere ethnische Minderheiten auf der Strecke blieben.

Heute bedient man sich angesichts einer verbesserten Datenlage und leistungsfähiger Computer sehr viel differenzierterer Methoden zur Berechnung individueller Risiken. In die persönliche Bonitätsnote, den „Scorewert“, fließen verschiedenste Daten eines Menschen ein, die mit den Daten anderer Personen verglichen werden. Trotz dieser Individualisierung handelt es sich aber weiterhin um Klassifikationen, die im Unterschied zum Redlining nicht nur auf einem, sondern auf mehreren Faktoren beruhen. Der Scorewert ist eine Art Kopfnote des Kreditnehmers, die aber nicht sein tatsächliches, feststellbares Verhalten abbildet. Letztlich wird die individuelle Kreditwürdigkeit durch Vergleich von Personen berechnet, deren Daten hinsichtlich verschiedener Faktoren (etwa Wohnort, Alter, Geschlecht, Dauer eines Beschäftigungsverhältnisses, Anzahl der Bankkonten und der HandyVerträge) denen des Kreditnehmers entsprechen. Auf diese Weise erhalten auch solche Personen ggf. eine schlechte Bonitätsnote, die bisher alle Kredite ordnungsgemäß zurückgezahlt haben und in einem festen Arbeitsverhältnis stehen, also auf den ersten Blick als kreditwürdig erscheinen. Allein die auf Wahrscheinlichkeiten beruhende Klassifikation führt zur Abwertung.

Der auf der Grundlage eines mathematisch-statistischen Verfahrens errechnete Scorewert soll Banken, Versandhändlern, Telekommunikationsunternehmen und Vermietern die Wahrscheinlichkeit des künftigen individuellen Zahlungsverhaltens offenbaren. Schlechte Bonitätsnoten führen in aller Regel dazu, dass der Betroffene keinen Kredit erhält oder mehr Zinsen zahlen muss oder dass eine Versicherung keinen Vertrag mit ihm abschließen will.

Auch in anderen Bereichen werden Algorithmen zur Mustererkennung eingesetzt. Intelligente Videosysteme, die Aufnahmen aus digitalen Überwachungskameras analysieren, verarbeiten die erfassten Bilder, um Geschlecht und Alter der aufgenommenen Personen zu klassifizieren und ihr Verhalten vorherzusagen. Diese Erkenntnisse werden für maßgeschneiderte Dienstleistungen oder aber zum Erkennen verwendet (Ladendiebe, Terroristen). Die Daten werden ggf. mit anderen verknüpft, die die Identifizierung des Einzelnen ermöglichen (z.B. Daten aus Treueprogrammen oder aus Smartphones). Auch ohne Identifizierung schafft die Videoanalyse die Voraussetzungen einer Klassifikation nach Alter, Hautfarbe und Geschlecht und nach anderen sichtbaren Merkmalen (z.B. von Senioren, Frauen in der Altersgruppe 20–30 Jahre etc.). Soweit die Videoanalyse nicht den Zweck verfolgt, Personen namentlich zu identifizieren, können die den jeweiligen Gruppen zuzurechnenden Individuen entsprechend den ihnen zugeteilten Eigenschaften oder Vorhersagen unterschiedlich behandelt werden. Dies führt zu Risiken der Diskriminierung und Stigmatisierung, etwa aufgrund des Geschlechts oder des ethnischen Hintergrunds.

Derartige Verfahren laufen ganz überwiegend heimlich ohne Wissen der Betroffenen ab. Vielfach merkt der Betroffene nicht einmal, dass er gerade Gegenstand einer automatisierten Bewertung ist: Der Besucher eines Einkaufszentrums bemerkt zwar vielleicht die Videokamera, die ihn überwacht, er kann aber nicht erkennen, was mit den Aufnahmen im Hintergrund passiert. Auch bei der Internetnutzung erfolgt die individuelle Klassifizierung im Hintergrund: Welche Werbebotschaften dem Leser einer digitalen Zeitungsseite im Web präsentiert werden, ist häufig das Ergebnis eines komplexen Aushandlungsprozesses, bei dem – basierend auf dem individuellen Nutzerprofil – verschiedene Werbeanbieter ihre jeweiligen Gebote abgeben. Bei dieser Versteigerung kommt die Werbebotschaft zum Zuge, für die der Anbieter das höchste Gebot abgegeben hat.

Schließlich bedienen sich auch Sicherheitsbehörden vergleichbarer Algorithmen, um verdächtiges vom unverdächtigen Verhalten zu unterscheiden und risikoträchtige Personen zu identifizieren. In den USA werden bestimmte, als potentiell gefährlich klassifizierte Fluggäste gründlicher überprüft oder gänzlich abgewiesen. Bei der automatisierten massenhaften Überwachung des Internetverkehrs werden verdächtige Kommunikationsvorgänge selektiert und entsprechende Kommunikationsinhalte längerfristig gespeichert und gesondert ausgewertet. Voraussetzung für derartige Klassifikationen ist dabei stets, dass prinzipiell jede Interaktion erfasst und auf Muster untersucht wird, die bei der Bewertung herangezogen werden. Von Big Data zum Generalverdacht führt also ein ziemlich kurzer Weg.

IV. Algorithmische Diskriminierung

Besonders problematisch ist die algorithmische Klassifikation, wenn sie diskriminierende Folgen hat. Der Schutz vor Diskriminierung gehört zu den grundlegenden Menschenrechten (Art.2 Allgemeine Erklärung der Menschenrechte). Niemand darf aufgrund von Rasse, Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, politischer oder sonstiger Ansichten, nationaler oder sozialer Herkunft, Vermögen, Geburt oder sonstigem Stand benachteiligt werden. Auch Art.3 GG verbietet die Benachteiligung oder Bevorzugung eines Menschen „wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen“. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), das in Deutschland die europäische Antidiskriminierungsrichtlinie (RL 2000/78/EG) umsetzt, verbietet staatlichen Stellen und privaten Akteuren die unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung, etwa bei der Begründung und beim Vollzug eines Beschäftigungsverhältnisses oder beim Zugang zu Bildung oder zu Gütern und Dienstleistungen einschließlich Wohnraum. Strenge Antidiskriminierungsregelungen gelten auch in den USA und vielen anderen Staaten Allerdings stellt nicht jede unterschiedliche Behandlung eine Diskriminierung dar. So heißt es etwa in §20 AGG: „Eine Verletzung des Benachteiligungsverbots ist nicht gegeben, wenn für eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion, einer Behinderung, des Alters, der sexuellen Identität oder des Geschlechts ein sachlicher Grund vorliegt.“ Die Frage ist allerdings, was unter einem „sachlichen Grund“ zu verstehen ist. Es liegt auf der Hand, dass bei einer einzelfallbezogenen Betrachtung nachvollziehbare, auf das konkrete Individuum bezogene Gründe für eine unterschiedliche Behandlung nachzuweisen sind. Dagegen liefern Methoden, wie sie bei Big Data-Analysen zum Einsatz kommen, nur anscheinend objektive Gründe für die Ungleichbehandlung, bei denen es sich bei näherer Betrachtung allerdings um nichts anderes als um Schlussfolgerungen aus Wahrscheinlichkeiten handelt. Wenn eine Person nicht nach ihrem tatsächlichen Verhalten, ihren Fähigkeiten und Eigenschaften, sondern nur gemäß einer mehr oder minder groben Klassifikation beurteilt wird, ist das Ergebnis zwangsläufig kein gerechtes Urteil, sondern eine besondere Form des Vorurteils. Mit einem Vorurteil haben derartige, mittels Scoring begründete Schlussfolgerungen gemein, dass sie der Betroffene kaum widerlegen kann. Anders als bei der vordergründigen Diskriminierung, etwa durch den Türsteher, der Angehörige mit bestimmten Merkmalen nicht durchlässt, erscheinen algorithmische Entscheidungen rational begründet und insofern objektiv. Dass letztlich auch bei solchen datenbasierten Entscheidungen dieselben Personen(gruppen) außen vor bleiben wie beim Türsteherbeispiel, wird dadurch verdeckt.

Die algorithmengesteuerte Klassifikation von Personen anhand statistischer Zusammenhänge hat vielfach diskriminierende Wirkungen. Sie sind den verwendeten mathematischen Verfahren inhärent und nicht etwa alleiniges Ergebnis inkorrekter Daten oder von Fehlfunktionen, auch wenn derartige „Fehler“ angesichts des ungeheuren Datenumfangs und der vielfach nicht qualitätsgesicherten Daten kaum zu vermeiden sind mit der Folge, dass ein Vorgang bzw. Betroffener „falsch“ klassifiziert wird.

In den USA werden bestimmte Vornamen unterschiedlich häufig von Menschen verschiedener Hautfarben gewählt(9). Wie die Harvard-Forscherin und heutige Chefin der Technologieabteilung der Federal Trade Commission Latanya Sweeney beschreibt(10), hat die systematische Auswertung von als Suchbegriffe eingegebenen Namen diskriminierende Auswirkungen: Die Google-Suche nach einem Namen, der eher auf einen Afroamerikaner hinweist, führt zur Einblendung von Informationen über vermeintliche Verbindungen zur Kriminalität, Vorstrafen oder Gefängnisaufenthalte, und zwar auch dann, wenn derartige Verwicklungen in dem konkreten Fall nicht vorliegen. Dagegen führt die Suche nach nicht typischerweise vermehrt von Afroamerikanern verwendeten Vornamen nicht zur Anzeige derartiger diskriminierender Sachverhalte. Im Hinblick darauf, dass heute praktisch sämtliche Bewerber um einen Job zunächst vom potentiellen Arbeitgeber oder privaten Jobvermittler gegoogelt werden(11), ist naheliegend, dass diese Assoziationen die Chancen mancher Bewerber mindern.

Als sicher gilt, dass entsprechende Verfahren auch in anderen Bereichen Anwendung finden. So berichtet etwa Sandvig, dass Facebook-Nutzer mit Namen, die auf die Zugehörigkeit zu bestimmten Bevölkerungsgruppen hindeuten, von dem Unternehmen überdurchschnittlich häufig beschuldigt wurden, bei der Einrichtung Ihres Facebook-Kontos verbotenerweise einen erfundenen Namen zu verwenden(12),

Problematisch wirken sich auch Bewertungssysteme aus, die allein oder überwiegend auf Informationen aus sozialen Netzwerken und anderen Internetforen beruhen. Verfahren zur Beurteilung etwa des persönlichen Einflusses(13), der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines Job-Kandidaten oder der Kreditwürdigkeit beinhalten ein hohes Diskriminierungspotenzial. Je nach Präferenz des Betreibers eines solchen Dienstes können die ermittelten Scorewerte alle möglichen Informationen einfließen, etwa zum Alter, zur Gewerkschaftszugehörigkeit, zur politischen Einstellung, zur sexuellen Ausrichtung, zum Gesundheitszustand, zur Religionszugehörigkeit oder zum ethnischen Hintergrund der bewerteten Person. Es ist anzunehmen, dass potentielle Arbeitgeber auf diesem Weg an Informationen gelangen, die sie ansonsten legal nicht erhalten würden, beispielsweise im Hinblick auf eine mögliche Schwangerschaft einer Bewerberin.

V. Algorithmentransparenz

Angesichts der zunehmenden Bedeutung von Algorithmen, die zur Klassifikation und Bewertung von Menschen herangezogen werden, wird die Frage nach ihrer Funktionsweise akuter. Nur wenn transparent ist, welche Daten in die jeweiligen Auswertungen und Bewertungsprozesse einfließen, nach welchen Kriterien die Klassifikation erfolgt und wie sie Entscheidungen beeinflussen, lassen sich Aussagen zu ihrer Rechtmäßigkeit und ethischen Vertretbarkeit treffen.

Das Datenschutzrecht trägt dieser Anforderung bislang nur unzureichend Rechnung. Die individuellen Auskunftsrechte der EG-Datenschutzrichtlinie von 1995 (Art.12) und des deutschen Bundesdatenschutzgesetzes (§§6, 19, 34) beschränkten sich zunächst auf die zur Person des Betroffenen gespeicherte personenbezogene Daten. Dem Betroffenen ist auf Antrag Auskunft über die zu seiner Person gespeicherten Daten zu erteilen, auch soweit sie sich auf die Herkunft dieser Daten beziehen, die Empfänger oder Kategorien von Empfängern, an die die Daten weitergegeben werden, und den Zweck der Speicherung. Auch die Benachrichtigungspflichten bei bestimmten Verarbeitungsvorgängen, etwa bei der Speicherung ohne Kenntnis des Betroffenen (§§ 19a, 33 BDSG) beschränkten sich auf diese Angaben.

Das Bundesverfassungsgericht hatte bereits in seinem Volkszählungsurteil 1983 ausgeführt, dass die Wahrnehmung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung die Kenntnis des Betroffenen darüber voraussetzt, welche Daten über ihn gespeichert sind und wohin sie übermittelt werden(14). Immer deutlicher wird allerdings, dass diese auf die jeweiligen Daten beschränkten Rechte zwar eine notwendige, nicht jedoch eine hinreichende Bedingung für die Transparenz der Datenverarbeitung sind. Bei der algorithmischen Bewertung werden vielfach Daten aus den unterschiedlichsten Quellen in Echtzeit zusammengeführt und daraus ein Scorewert erzeugt.

Immerhin hat der deutsche Gesetzgeber 2009 einen neuen §28b BDSG eingefügt, der das Scoring regelt:

„Zum Zweck der Entscheidung über die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses mit dem Betroffenen darf ein Wahrscheinlichkeitswert für ein bestimmtes zukünftiges Verhalten des Betroffenen erhoben oder verwendet werden, wenn
die zur Berechnung des Wahrscheinlichkeitswerts genutzten Daten unter Zugrundelegung eines wissenschaftlich anerkannten mathematisch-statistischen Verfahrens nachweisbar für die Berechnung der Wahrscheinlichkeit des bestimmten Verhaltens erheblich sind,
im Fall der Berechnung des Wahrscheinlichkeitswerts durch eine Auskunftei die Voraussetzungen für eine Übermittlung der genutzten Daten nach § 29 und in allen anderen Fällen die Voraussetzungen einer zulässigen Nutzung der Daten nach § 28 vorliegen,
für die Berechnung des Wahrscheinlichkeitswerts nicht ausschließlich Anschriftendaten genutzt werden
im Fall der Nutzung von Anschriftendaten der Betroffene vor Berechnung des Wahrscheinlichkeitswerts über die vorgesehene Nutzung dieser Daten unterrichtet worden ist; die Unterrichtung ist zu dokumentieren.“

Zugleich wurde die für nicht-öffentliche Stellen einschlägige Auskunftsregelung Sondervorschrift zur Auskunft über Scoring-Verfahren erweitert. §34 Abs. 2 BDSG lautet:

„Im Fall des §28b hat die für die Entscheidung verantwortliche Stelle dem Betroffenen auf Verlangen Auskunft zu erteilen über
die innerhalb der letzten sechs Monate vor dem Zugang des Auskunftsverlangens erhobenen oder erstmalig gespeicherten Wahrscheinlichkeitswerte,
 die zur Berechnung der Wahrscheinlichkeitswerte genutzten Datenarten und
 das Zustandekommen und die Bedeutung der Wahrscheinlichkeitswerte einzelfallbezogen und nachvollziehbar in allgemein verständlicher Form. [...]“

Der gute Wille, bei wahrscheinlichkeitsbasierten Entscheidungen für mehr Durchblick zu sorgen, ist unverkennbar. Trotzdem sind diese Vorschriften nicht mehr als ein erster Schritt zur Algorithmentransparenz. Zum einen beschränkt sich der Anwendungsbereich auf Verfahren, die bei der „Entscheidung über die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses“ eingesetzt werden, in allen anderen Fällen, etwa beim Behavioral Targeting, besteht kein Anspruch. Zum anderen bleibt es bei einer Auskunftsregelung; die Betroffenen müssen selbst aktiv werden, um mehr Informationen zu erhalten. Schließlich beschränkt sich die Auskunftspflicht auf die zur Berechnung der Wahrscheinlichkeitswerte genutzten Datenarten und „das Zustandekommen und die Bedeutung der Wahrscheinlichkeitswerte einzelfallbezogen und nachvollziehbar in allgemein verständlicher Form“. Die Einzelheiten der Scoreberechnung müssen nicht mitgeteilt werden.

Der Bundesgerichtshof lehnte ein Auskunftsbegehren hinsichtlich der Faktoren, die zur Versagung eines beantragten Kredits geführt hatten, Anfang 2014 ab(15). Zwar hätten die Betroffenen ein Recht zu erfahren, welche personenbezogenen, insbesondere kreditrelevanten Daten bei der Kreditauskunftei gespeichert sind, nicht jedoch die Formel, mit der der Scorewert berechnet wird. Die Berechnungsmethode sei ein Geschäftsgeheimnis der Auskunftei. Das BGH-Urteil zeigt, wie wenig Transparenz es bei algorithmenbasierten Entscheidungen immer noch gibt. Zwar müssen die Kreditauskunfteien inzwischen einmal jährlich auf Anfrage einen kostenlosen „Kontoauszug“ zu den gespeicherten Daten übermitteln. Auch haben sie über wesentliche Faktoren zu informieren, die in Scorewerte eingeflossen sind. Die Scoreformel selbst aber bleibt geheim. Anders als beim legendären Coca-Cola-Rezept haben die Betroffenen keine Chance, sich entsprechenden Entscheidungen zu entziehen und wie bei der Cola etwa zu Pepsi oder Bionade zu wechseln. Ob bei der Commerzbank oder bei der Sparkasse, ob Vodafone oder Telekom: Wer einen Kredit beantragt oder einen Mobilfunkvertrag abschließen will, kann dem Scoring nicht entgehen.

Eine andere bereits in der EG-Datenschutzrichtlinie von 1995 enthaltene Vorschrift könnte für algorithmenbasierte Entscheidungen an Bedeutung gewinnen: das „Verbot automatisierter Einzelentscheidungen“. Art.15 verpflichtet die Mitgliedstaaten, jeder Person das Recht einzuräumen, „keiner für sie rechtliche Folgen nach sich ziehenden und keiner sie erheblich beeinträchtigenden Entscheidung unterworfen zu werden, die ausschließlich aufgrund einer automatisierten Verarbeitung von Daten zum Zwecke der Bewertung einzelner Aspekte ihrer Person ergeht, wie beispielsweise ihrer beruflichen Leistungsfähigkeit, ihrer Kreditwürdigkeit, ihrer Zuverlässigkeit oder ihres Verhaltens“. Unbeschadet dieses grundsätzlichen Verbots kann eine solche Entscheidungen aber zulässig sein, wenn sie „im Rahmen des Abschlusses oder der Erfüllung eines Vertrags ergeht und dem Ersuchen der betroffenen Person auf Abschluss oder Erfüllung des Vertrags stattgegeben wurde oder die Wahrung ihrer berechtigten Interessen durch geeignete Maßnahmen – beispielsweise die Möglichkeit, ihren Standpunkt geltend zu machen – garantiert wird“. Die Vorschrift des § 6a BDSG, der diese europarechtliche Vorgabe umsetzt, ist 2009 um einen neuen Abs. 3 ergänzt worden, der das Recht des Betroffenen auf Auskunft nach den §§19 und 34 auf den „logischen Aufbau der automatisierten Verarbeitung der ihn betreffenden Daten“ erstreckt.

So sinnvoll diese Vorgaben auf den ersten Blick erscheinen, so gering ist bislang ihre praktische Relevanz. Sie beschränken sich auf Entscheidungen, die ausschließlich automatisiert erfolgen. Hinsichtlich der Entscheidungen, bei denen an irgendeiner Stelle ein Mensch beteiligt ist, gelten sie nicht. Darüber hinaus betreffen sie nur solche Einzelentscheidungen, die zur Verweigerung eines Vertragsabschlusses oder zu sonstigen erheblichen Beeinträchtigungen führen – vielfach ist aber überhaupt nicht absehbar, welche Konsequenzen sich ergeben, etwa bei dem oben genannten Beispiel rassisch differenzierter Suchergebnisse. Ferner ist die im deutschen Recht seit 2009 verankerte Transparenz in derartigen Fällen nur auf Nachfrage des Betroffenen im Zuge der Auskunftserteilung herzustellen und sie beschränkt sich auf den Einzelfall.

Die EU-Datenschutzreform könnte diese Defizite beheben. So hat das Europäische Parlament in seiner Entschließung zur Datenschutzgrundverordnung die Einführung einer Informationspflicht über das Profiling vorgeschlagen(16). Die Betroffenen sollten danach Informationen über „[...] Angaben über das Vorhandensein eines Profilings, auf Profiling gestützte Maßnahmen und die beabsichtigten Auswirkungen des Profilings auf die betroffene Person“ und „aussagekräftige Informationen über die Logik einer automatisierten Datenverarbeitung“ erhalten. Der am 6. Dezember 2015 zwischen den EU-Gremien im Rahmen des Trilogs erzielte Kompromiss übernimmt diese Forderung in Art. 14a Nr. 2 Buchst.f der Datenschutzgrundverordnung(17).

Auch wenn damit keine vollständige Algorithmentransparenz hergestellt wird, handelt es sich um einen ersten wichtigen Schritt in diese Richtung, bei dem es hoffentlich nicht bleiben wird.